食品中亚硝酸盐成分不超标不应给予行政处罚
作者：陈改珠 律师
案情简介
原告赵某某经营一家小餐馆，属于个体工商户。2018年7月13日，A州市市场管理局某某镇管理所的工作人员到赵某某经营的小餐馆例行检查，在检查了后厨、操作间、部分熟食后，并没有发现该餐馆存在食品安全问题，但是按照惯例，应该将部分食品作检测。就随手将该餐馆刚卤制好的卤猪蹄取走了两只。两天后市场管理所的工作人员将一份河南中测技术检测服务有限公司的检测报告送给了原告，该检测报告显示：卤猪蹄中，其亚硝酸盐项目（以亚硝酸钠汁）实测值为7.7mg/kg，标准指标为不得使用。亚硝酸盐项目不符合卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号要求。
原告收到后及时与管理所的工作人员进行了沟通，并要求申请复议，但是管理所的工作人员误导原告说：这就是例行检查，检测的问题不大不会处罚，不用申请复议。原告因不懂法，就被管理所的工作人员忽悠了。2020年3月，A州市市场监督管理局给原告发了一份行政处罚通知书，对原告作出罚款57000元的行政处罚，原告不服申请听证。虽然经过听证，但是A州市市场监督管理局没有采信原告的陈述意见，还是作出了行政处罚决定书，对原告作出罚款57000元的行政处罚。原告不服该处罚决定，随向A州市人民法院提起行政诉讼。本律师受原告的委托和河南怡龙律师事务所的指派，担任原告的代理人参加了案件的诉讼过程。下面就是本代理律师对该案件的代理意见。
代 理 词
审判长、审判员：
根据有关法律规定，我接受本案原告赵某某的委托和河南怡龙律师事务所的指派，担任赵某某的代理人。接受委托后，经过详细了解案情，认真查阅相关资料，查阅案例，对本案有了比较清楚的了解。为了维护原告的合法权益，维护法律的尊严，现发表代理意见如下：
一、被告作出行政处罚决定书程序违法
被告在行政处罚决定书现查明部分中写到：据你单位陈述：在卤制猪蹄时未使用含有亚硝酸盐成分的食品添加剂，现场也未发现相关的食品添加剂。该批食品销售了1份（2只/份）售价40元/份，抽检用一份，价值40元。被告的该抽样行为程序违法。国家食品药品监督管理总局发布的食品安全抽样管理办法第二十条：食品安全监督抽检中的样品分为检验样品和复检备份样品。根据该管理办法规定，被告应抽检样品两份，一份作为检验样品，一份作为复检备份样品。但是被告却只抽检了一份样品，显然属于程序违法。
二、被告作出的行政处罚决定书事实不清，证据不足，认定事实错误，适用法律错误
被告在行政处罚决定书案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况是这样写的：2018年7月13日，我局对你单位经营的自制“卤猪蹄”进行食品抽查，经河南中测技术检测服务有限公司检验，结果显示：其亚硝酸盐项目（以亚硝酸钠汁）实测值为7.7mg/kg，标准指标为不得使用。亚硝酸盐项目不符合卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号要求。被告在行政处罚决定书现查明部分中写到：据你单位陈述：在卤制猪蹄时未使用含有亚硝酸盐成分的食品添加剂，现场也未发现相关的食品添加剂。该裁决书存在两处错误：
第一：事实不清，证据不足，认定事实错误：被告在行政处罚决定书现查明部分中写到：据你单位陈述：在卤制猪蹄时未使用含有亚硝酸盐成分的食品添加剂，现场也未发现相关的食品添加剂。说明被告明知原告未使用含有亚硝酸盐成分的添加剂，被告在现场也没有发现相关的食品添加剂。被告在没有任何证据证明原告使用含有亚硝酸盐成分的添加剂的情况下，却毫无根据的认定原告使用了含有亚硝酸盐成分的添加剂，明显无事实依据。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。根据上述法律规定，被告处罚原告并无事实依据，属于事实不清，证据不足，不得给与原告处罚。被告的行为违反了该法律规定。
第二：适用法律错误：卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告内容为：为保证食品安全，确保公众身体健康，根据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的规定，现决定禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），自公告之日起施行。该公告非常明确：是指 禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用添加剂亚硝酸盐。但是，原告既没有采购、贮存，更没有使用，被告引用卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告，作为处罚原告的依据，属于适用法律错误。
三、本案应适用 中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》也即GB2760—2014标准
中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》（中国编码）CNS 号 09.002,09.004，（国际编码）INS号 250 , 249序列 ， 第08.03.01类的“酱卤肉制品”中，允许亚硝酸纳、亚硝酸钾在食品中的最大使用量为0.15g/kg；允许亚硝酸钠汁的残留量≤30mg/kg。被告在检出原告自制的“卤猪蹄”的汤汁中含有“亚硝酸盐”残留时，应该根据GB2760—2014标准衡量“亚硝酸盐”的含量是否超标，如果在原告自制的“卤猪蹄”的汤汁中检出的“亚硝酸盐”的含量不超标，被告就不应该处罚。而不应使用卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号，被告直接按“不得使用”处罚原告属于适用法律错误。
四、原告自制的“卤猪蹄”符合国家标准，被告对原告作出的行政处罚依法无据
GB2760—2014标准 第08.03.01类的“酱卤肉制品”中，允许亚硝酸纳、亚硝酸钾在食品中的最大使用量为0.15g/kg；允许在食品中的亚硝酸钠汁的残留量≤30mg/kg。这是国家标准，适用于任何相关食品类。并不是被告在其行政处罚决定书中引用的“不得使用”，原告在自制“卤猪蹄”时并没有添加“亚硝酸钠”、“亚硝酸钾”，包括含有亚硝酸盐、亚硝酸钾成分的添加剂。被告只是在原告自制的“卤猪蹄”的汤汁中检出亚硝酸盐的残留物，其含量仅为7.7mg/kg，而且该含量只占国家标准允许的四分之一。我们不妨换算一下，看看国家允许添加的“亚硝酸钠、亚硝酸钾”的含量折合成mg/kg是多少。最大使用量0.15g/kg，换算成mg就是150mg/kg，当然原告并没有添加这两种添加剂。把7.7mg/kg换算成g，就是0.0077g/kg。如果在“卤猪蹄”时故意添加这种添加剂，需要使用什么容器才能控制到0.0077g/kg的量啊？显然在原告“卤猪蹄”的汤汁中残留的这0.0077g/kg“亚硝酸盐”不可能是直接添加所产生。如果是在食品中直接添加，在食品中的亚硝酸盐含量一定会远远大于0.0077g/kg。而被告在原告自制的“卤猪蹄”的汤汁中检出的“亚硝酸盐”残留仅为7.7mg/kg，还不到家规定的允许残留量的四分之一，并未超过合理范围，完全符合GB2760—2014国家标准。根据该国家标准的含量的要求，被告对原告作出罚款57000元的行政处罚依法无据。
五、原告自制的“卤猪蹄”的汤汁中虽然检出“亚硝酸盐”残留，但是“未使用”≠“未检出”。如果被告一定要使用卫生部、国家食品药品监督管理局公告2012年第10号，套取“不得使用”处罚原告，则应根据GB2760—2014标准适用“带入原则”
带入原则又分为配料带入和本底带入
GB2760—2014国家标准3.4，带入原则3.4.1条规定：在下列情况下食品添加剂可以通过食品配料（含食品添加剂）带入食品中：
（配料带入）
a）根据本标准，食品配料中允许使用该食品添加剂；
b）食品配料中该添加剂的用量不应超过允许的最大使用量；
c）应在正常生产工艺条件下使用这些配料，并且食品中该添加剂的含量不应超过由配料带入的水平；
d）由配料带入食品中的该添加剂的含量应明显低于直接将其添加到该食品中通常所需要的水平。
比较常见的这类食品配料有：用于肉制品加工的复合调味料和裹粉、煎炸粉，其中加入着色剂、水分保持剂、膨松剂、酸度调节剂、甜味剂、抗氧化剂、防腐剂等，在最终产品肉制品中发挥改善色泽、调整口感、增加风味以及提高出品率等工艺作用。因此，在某食品中检出某添加剂时，尤其某种添加剂含量较低时要考虑是否存在带入原则。在终产品中检出的量，按照配比换算到终产品中的量后，是否超过GB2760—2014规定的用量。如果不超过GB2760—2014规定的用量，就应该适用带入原则。
（本底带入）
部分食品或食品原料本身并未添加某种食品添加剂或某类化学物质，但终产品却有检出。究其原因，可能来源于原料本身的天然存在。带入的食品添加剂、污染物或禁用物质可能来源于原料本身的天然存在；或来源于环境污染、原辅料污染、包装材料迁移；或在动植物生长过程中代谢产生、食品加工过程中微生物代谢生成。在上述一种或多种可能因素作用下，最终导致终端食品含有一定微量的特定食品添加剂、污染物或禁用物质成分。这就是“本底”。
本底带入主要有以下三个因素：（1）食品原辅料本身含有，如自然界内大多数动植物体内含有亚硝酸盐成分，如亚硝酸盐常存在畜禽肉和鱼类和绿叶蔬菜中；（2）外源污染，比如原辅料污染、环境污染、包材迁移等；（3）动植物生产代谢或加工过程产生的代谢产物。
两个带入原则的对比：（1）配料带入属于被动带入；（2）本底带入属于动植物本身客观存在的。这就是“未使用”≠“未检出”。根据GB2760—2014规定不得使用某食品添加剂的某食品中检出时，尤其检出水平较低情况下，不仅要考虑带入原则，还要考虑是否存在本底，才能为更科学，更准确地进行综合判定。
具体到本案中，猪在喂养过程中受到空气、环境、食物、饮水等多种影响，其体内会残留一定的亚硝酸盐成分，这就是本底带入。如受到空气、环境污染，喂食绿叶蔬菜等，其亚硝酸盐成分都会被猪吸收到体内残留。虽然“卤猪蹄”在原告的餐饮店加工烹饪过程中并没有添加任何“亚硝酸盐以及含有亚硝酸盐成分的添加剂”，但是，在制作好的“卤猪蹄”的汤汁中却检出“亚硝酸盐”残留，且残留量非常低，仅为7.7mg/kg。在这种情况下就应该适用“本底带入原则”。根据GB2760—2014第08.03.01类的“酱卤肉制品”中，允许亚硝酸钠、亚硝酸钾在食品中的最大使用量为0.15g/kg；允许亚硝酸钠汁的残留量≤30mg/kg之规定，衡量在“卤猪蹄”的汤汁中检出“亚硝酸盐”的含量仅为7.7mg/kg，“亚硝酸盐”含量不超标，符合GB2760—2014标准规定。因此，被告不应该对原告作出罚款57000元的行政处罚。
其次还应考虑“卤猪蹄”在加工之前的腌制过程中产生的亚硝酸盐。众所周知，腌制食品和熏烤食品中会产生亚硝酸盐。为了让“卤猪蹄”入味，在烹饪之前一般会将生猪蹄放盐和加入适量的佐料腌制一段时间，在腌制过程中由于和空气中细菌的作用下，生猪蹄中会产生微量的亚硝酸盐。
再则还应该考虑原告制作“卤猪蹄”的时间是2018年7月13日，正是炎热的夏季，空气中的细菌非常活跃，制作好的“卤猪蹄”在存放的过程中和空气中的细菌作用下，也会产生微量的亚硝酸盐。
以上不管是配料带入还是本底带入，也或者是在生猪蹄的腌制过程中、熟猪蹄的存放过程中与空气中的细菌作用下产生的亚硝酸盐，均不是原告主动添加的，而是食物本身具有，或者被动带入的，均不属于原告的责任。最重要的是“含量不超标”，不应该受到行政罚款57000的处罚。
六、原告行为显著轻微，且无造成任何不良后果，依法不应受到行政处罚
原告购进10只猪蹄，卤制好后只销售了二只，被告取走两只，剩余六只原告自己食用了，并未造成任何不良后果。且在接到被告责令整改通知后，原告及时纠正，再未销售过“卤猪蹄”，没有造成任何危害后果，行为明显轻微，不应给予行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：作出行政处罚可以法从轻或者减轻，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据该法律规定，原告的行为明显轻微，符合不予处罚的条件。被告对原告罚款57000元的处罚明显畸重，既无事实依据，又无法律依据，更不符合行政处罚的目的。因此被告对原告的处罚依法无据。
综上所述，被告的行政处罚程序违法，认定事实、适用法律错误，证据不足；原告自制的“卤猪蹄”汤汁中残留的“亚硝酸盐”含量符合GB2760—2014规定，且原告的行为轻微，并及时纠正，未造成任何危害后果，被告处罚原告既无事实依据，更无法律依据。人民法院应该依法撤销A州市市场监督管理局A市监处字（2020）167号行政处罚决定书。以维护原告的合法权益，维护法律的尊严！
此致
XX人民法院
代理人：陈改珠律师
2020年7月13日
（本文为原创作品，代理词来自于本人代理的一起行政案件，该文未经陈改珠律师许可，不得擅自转载、使用，否则，将依法追究侵权人的相关法律责任）
关联词：《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》、带入原则、本底带入、原料带入、“亚硝酸盐”、“含有亚硝酸盐成分的添加剂”、“允许最大使用量”、“允许残留量”。GB2760—2014标准。